Há uma regra na Lei 11.101/2005 que, embora capaz de inverter o resultado de uma assembleia, é sistematicamente ignorada na prática: o credor com garantia real não vota, na sua classe, pelo valor integral do crédito, mas apenas até o valor do bem que garante a dívida. É o que determina o art. 41, § 2º. Na maioria das recuperações, porém, o administrador judicial não verifica esse limite, os credores não o conferem e o crédito garantido é lançado por inteiro na classe de garantia real, como se a garantia cobrisse toda a dívida. O resultado é um quórum montado sobre premissa equivocada, vulnerável à anulação. 

 

Este tópico trata exatamente desse ponto cego. O dispositivo central é o art. 41, § 2º, que dialoga com a classificação dos credores em classes (1) e com os quóruns de aprovação do plano (2), devendo ser lido em conjunto com o art. 45. A análise ganha relevo especial nas recuperações do agronegócio, em que garantias sobre estoques e safras nem sempre correspondem a um ativo real. Vejamos: 

 

-  A regra do desdobramento do voto (art. 41, § 2º): os titulares de créditos com garantia real votam na classe II (garantia real) até o limite do valor do bem gravado e na classe III (quirografários) pelo restante do valor de seu crédito. O voto não é indivisível: um mesmo credor pode votar nas duas classes, com parcelas distintas do crédito. A garantia real só protege o credor na exata medida do valor do bem; o que excede esse valor não é garantido e, por coerência, é tratado como quirografário, tanto para pagamento quanto para voto.

-  Os efeitos da regra sobre o quórum: nas classes II e III, o plano deve ser aprovado por credores que representem mais da metade do valor total dos créditos presentes e, cumulativamente, pela maioria simples dos credores presentes (art. 45, § 1º). O desdobramento de deslogar total ou parcialmente um crédito da classe II para a classe III altera simultaneamente a contagem por valor (o montante migrado) e a contagem por cabeça (o credor pode passar a ser computado também na classe quirografária). Em assembleias apertadas, aplicar ou ignorar o art. 41, § 2º pode ser a diferença entre aprovação e rejeição do plano.

-  A falha prática da ausência de verificação: em grande parte das recuperações, ninguém faz a conta. O administrador judicial não confronta o valor do crédito com o valor do bem gravado, e os credores, por desconhecimento ou inércia, não conferem. Lança-se o crédito integralmente na classe de garantia real e segue-se à votação. Trata-se de erro com consequência grave: o quórum apurado sobre classificação incorreta pode ser impugnado, comprometendo a deliberação. A verificação do art. 41, § 2º deveria integrar, de ofício, o trabalho de consolidação do quadro geral de credores.

 

​

Como apurar o valor do bem gravado: o laudo de avaliação

A medida do desdobramento depende de um dado objetivo, ou seja, o valor do bem gravado. Esse valor deve ser extraído do laudo de avaliação dos bens e ativos apresentado pelo próprio recuperando para instruir o plano. A regra prática é direta: se o laudo não foi impugnado pelos credores, o valor nele atribuído deve ser considerado válido para fins de classificação e de voto. Não impugnar o laudo no momento oportuno é aceitar o valor que ele indica e, por consequência, o limite do crédito que vota na classe de garantia real. O credor que pretenda votar por valor superior na classe II tem o ônus de provocar e impugnar a avaliação no prazo de impugnação do plano de recuperação judicial (3), antes da assembleia.

 

​

A garantia que não existe. O penhor vazio.

O problema deixa de ser de medida e passa a ser de existência quando a garantia, embora formalmente constituída, não recai sobre ativo real. É o penhor vazio: há penhor sobre bem móvel, por exemplo grãos em estoque, mas o estoque não existe. Inexistente o bem, inexiste a garantia; e sem garantia, não há crédito com garantia real a classificar. Nessa hipótese, o crédito deve ser tratado integralmente como quirografário, votando na classe III. Manter na classe de garantia real um crédito lastreado em bem inexistente é classificar pela aparência do contrato, não pela realidade do ativo. 

 

 

Duas leituras do penhor sobre safra futura

A situação mais delicada, recorrente no agronegócio, é o penhor sobre safra. É preciso distinguir:

 

-  Safra plantada: se a lavoura está implantada, existe ativo com valor econômico mensurável, que deve ser apurado no laudo de avaliação e considerado como bem gravado para o desdobramento do voto. Há garantia real, na medida do valor da lavoura (ativo biológico).

-  Safra futura, sem plantação: se o penhor recai sobre safra futura e não há lavoura plantada na data do pedido da recuperação judicial, não há ativo. Trata-se, na essência, de um penhor vazio, e o crédito deve ser quirografário.

 

A objeção previsível invoca o art. 1.443 do Código Civil, segundo o qual o penhor agrícola que recai sobre colheita pendente ou em formação abrange a safra imediatamente seguinte, no caso de frustrar-se ou ser insuficiente a que se deu em garantia. Daí se extrairia que a garantia inexistente poderia se projetar sobre safras futuras, preservando a natureza de crédito com garantia real. Sopesemos as duas abordagens:

 

-  Abordagem 1: extensão do penhor (art. 1.443 do CC): a garantia agrícola se prolongaria à safra seguinte, de modo que o crédito permaneceria com garantia real ainda quando a safra originalmente gravada se frustrasse ou inexistisse. Ampara-se na literalidade do dispositivo civil e na lógica de continuidade do crédito rural.

-  Abordagem 2: cristalização do passivo (microssistema da insolvência): a garantia se afere pela realidade existente na data do pedido de recuperação judicial. Penhor sem bem correspondente nessa data é penhor vazio, e o crédito é quirografário, independentemente do potencial de safras futuras.

 

Prevalece, no nosso entendimento, a segunda abordagem. A extensão do art. 1.443 do CC a safras futuras é manifestamente incompatível com o instituto da recuperação judicial, que opera com base na cristalização do passivo, onde a situação fática e jurídica dos créditos e de suas garantias é apurada na data do pedido da recuperação judicial. Admitir que um penhor vazio se projete sobre safras futuras, incertas, que podem ou não vir a existir e que dependerão de novos financiamentos, é criar uma garantia flutuante sem amparo no microssistema da insolvência. A discussão não é sobre o potencial de uma garantia futura, mas sobre a realidade da garantia na data do pedido. A regra civil de continuidade do crédito rural, pensada para a relação bilateral entre credor e produtor fora da crise, não pode ser transplantada para o concurso de credores para inflar artificialmente a classe de garantia real. 

 

​

A violação ao par conditio creditorum

Manter na classe de garantia real um crédito sem garantia fática viola diretamente o art. 41, § 2º, da Lei 11.101/2005 e, sobretudo, o princípio basilar do par conditio creditorum. Classificar como credor com garantia real quem se apoia em bem inexistente é conferir-lhe tratamento privilegiado indevido, em prejuízo de toda a coletividade da classe, cujo poder de voto é diluído na assembleia. O credor que não tem garantia real efetiva e, ainda assim, vota na classe II soma valor e cabeça onde não deveria, e subtrai peso relativo de quem ali está legitimamente inserido. A correta classificação não é formalismo: é condição de paridade entre os credores e de legitimidade da própria deliberação assemblear.

 

Em síntese, o art. 41, § 2º é regra de coerência do sistema, que alinha o poder de voto à extensão real da garantia e, é talvez, a regra mais negligenciada da assembleia geral de credores. Conferir o valor do bem gravado, depurar penhores vazios e recusar a projeção de garantias sobre safras inexistentes não é refinamento técnico: é o que assegura que o quórum reflita a realidade do passivo. Estrategicamente, tanto a recuperanda quanto o credor diligente devem chegar à assembleia com a classificação auditada à luz do § 2º. Quem domina a contagem dos votos domina o resultado.