Na assembleia geral, quem decide sobre a viabilidade do plano de recuperação judicial e os destinos da empresa são os credores, mas nem todo credor vota. A Lei 11.101/2005 presume que determinados credores, por manterem relação de proximidade societária ou familiar com o devedor, não teriam independência para deliberar: seu interesse tende a se confundir com o do próprio recuperando, e o voto deixaria de refletir o juízo da coletividade de credores para servir de instrumento do devedor dentro da assembleia. É o que trata o art. 43 da Lei 11.101/2005, que admite a participação dessas pessoas na AGC, mas lhes retira o voto e as exclui do cômputo do quórum.

 

O tema é decisivo porque altera a base de cálculo da votação do plano: o crédito impedido simplesmente sai da conta. Em assembleias disputadas, identificar corretamente quem está impedido e depurar manobras destinadas a contornar o impedimento, pode definir a aprovação ou a rejeição do plano (1). Vejamos os pontos-chave:

 

• O rol do impedimento (art. 43, caput): estão impedidos de votar os sócios do devedor e as sociedades coligadas, controladoras e controladas, bem como as sociedades que tenham sócio ou acionista com participação superior a 10% do capital social do devedor, ou aquelas em que o devedor ou algum de seus sócios detenham participação superior a 10% do capital social. O critério é objetivo: vínculo societário direto ou participação cruzada relevante.

• A extensão às pessoas próximas (art. 43, parágrafo único): o impedimento alcança também o cônjuge e os parentes, consanguíneos ou afins, colaterais até o 2º grau, ascendentes ou descendentes do devedor, de administrador, do sócio controlador e de membro dos conselhos consultivo, fiscal ou semelhantes da sociedade devedora, além da sociedade em que quaisquer dessas pessoas exerçam essas funções. A lei fecha, assim, a porta óbvia de contorno: o crédito em nome do parente ou da empresa do parente.

• Voz sem voto e a dupla exclusão: o impedido pode participar da assembleia, comparecer, discutir o plano, manifestar-se, mas não vota e não é considerado para o quórum de instalação nem de deliberação. A exclusão é dupla: o crédito impedido não conta nem por valor nem por cabeça. Atenção ao efeito prático: o impedimento não equivale a voto contrário, ou seja, o crédito sai do denominador do art. 45, o que reduz a base sobre a qual as maiorias são calculadas (2).

• A ratio da presunção legal de conflito de interesses: o art. 43 institui presunção de que o voto dessas pessoas não seria independente. Não se investiga, caso a caso, a boa ou má-fé do credor ligado ao devedor: identificado o vínculo previsto na norma, o impedimento incide. Trata-se de regra de proteção da integridade da deliberação. O plano deve ser aprovado por quem suporta o sacrifício, não por quem o propõe sob outra roupagem.

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O crédito do impedido continua sujeito ao plano

O impedimento é político, não patrimonial. O crédito do sócio, da coligada ou do parente permanece existente, deve figurar na relação de credores e no quadro geral, sujeita-se à novação decorrente da concessão da recuperação (Lei 11.101/2005, art. 59) e será pago nas condições do plano, como o dos demais credores da mesma classe. O que a lei retira é apenas a voz deliberativa. Registre-se, ainda, que o sistema reforça o tratamento diferenciado desses créditos em outro momento: na falência, os créditos de sócios e administradores sem vínculo empregatício são relegados à última posição da ordem de pagamento, como subordinados (art. 83, VIII, da Lei 11.101/2005).

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O sócio minoritário está sempre impedido? Duas leituras

O caput do art. 43 refere-se a "sócios do devedor" sem qualquer ressalva de percentual. O limite de 10% aparece apenas para as participações societárias cruzadas. Daí a controvérsia sobre o sócio-credor com participação ínfima no capital do devedor:

 

• Abordagem 1 — Leitura literal: todo sócio do devedor está impedido, qualquer que seja sua participação. A norma não distingue, e o intérprete não deveria distinguir; o critério é objetivo justamente para evitar disputas casuísticas sobre o grau de influência de cada sócio.

• Abordagem 2 — Leitura teleológica: o impedimento existe para neutralizar o conflito de interesses de quem pode influir na condução da empresa. O sócio minoritário sem qualquer poder de gestão ou influência não carrega o conflito que a norma presume, de modo que a vedação deveria ser aferida à luz do caso concreto, leitura que encontra eco em precedentes de tribunais estaduais que admitiram o voto de minoritários.

 

Recomenda-se, como regra de atuação, partir da leitura literal. O texto não distingue, e a segurança do conclave desaconselha abrir, na própria assembleia, um contencioso sobre o grau de influência de cada sócio. A leitura teleológica, contudo, é defensável e tem acolhida em parte da jurisprudência estadual; quem pretender sustentá-la (tipicamente o minoritário que deseja votar) deve provocar a questão antes da assembleia, em requerimento fundamentado ao juízo, e não surpreender o conclave com voto de legalidade duvidosa, que contamina a deliberação e alimenta impugnações.

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Cessão de crédito. O impedimento circula com o crédito?

Questão prática recorrente: o crédito titulado por pessoa impedida é cedido a terceiro estranho ao rol do art. 43 ou, no sentido inverso, pessoa ligada ao devedor adquire créditos de terceiros (3). O cessionário vota? Há duas abordagens:

 

• Abordagem 1 — impedimento personalíssimo: a restrição do art. 43 é subjetiva, ligada à pessoa do credor, e não qualidade que adere ao crédito. Cedido o crédito a terceiro independente, cessa a razão de ser do impedimento e o direito de voto se restabelece. Reforça essa leitura o caráter de norma restritiva de direito, que se interpreta estritamente.

• Abordagem 2 — controle finalístico: o que importa é a realidade do conflito, não a titularidade formal. Cessões engendradas para "lavar" o impedimento, tais como a transferência a terceiro alinhado ao devedor, muitas vezes às vésperas da assembleia, com preço ou condições fora de mercado mantêm o vício que a lei quis afastar e devem ser neutralizadas pelo juízo no controle de legalidade da deliberação.

 

Na nossa opinião as duas abordagens não são, a rigor, excludentes — e é essa a síntese que se recomenda. A regra geral deve ser a do impedimento personalíssimo: o art. 43 é norma que restringe direito e não comporta ampliação analógica para alcançar quem não está no rol. Mas a regra geral não blinda a fraude: demonstrado que a cessão foi instrumentalizada para contornar o impedimento, pelo tempo, pelo preço, pelo vínculo entre cedente, cessionário e devedor, o negócio caracteriza fraude à lei imperativa (Código Civil, art. 166, VI) e o voto do cessionário pode ser desconsiderado. O ônus argumentativo, portanto, desloca-se: o cessionário de boa-fé vota; quem pretender afastar seu voto deve demonstrar, com elementos concretos, o desvio de finalidade. Permanece em aberto na doutrina o momento de aferição do impedimento (data do pedido, da formação do crédito ou da assembleia), ponto que recomenda cautela e provocação prévia do juízo nos casos limítrofes.

 

Em síntese, o art. 43 é regra de higiene do conclave: separa quem delibera de quem é deliberado. Estrategicamente, a recuperanda deve mapear, antes da AGC, os créditos de pessoas ligadas, que saem do denominador e alteram a aritmética da aprovação (2), e os credores diligentes devem auditar o quadro sob a mesma lente: vínculos societários e familiares não declarados e cessões de véspera são os pontos de ataque típicos. Como em toda matéria de quórum, a regra de ouro é provocar a questão antes da votação; quem domina a contagem dos votos domina o resultado.